魔術(shù)是一種制造假象引起觀眾錯(cuò)覺的神奇視覺藝術(shù)。隨著魔術(shù)藝術(shù)在國內(nèi)演出市場(chǎng)的火熱，其引起的各種權(quán)益糾紛也越來越多。那么魔術(shù)在法律上到底是用何種手段來保護(hù)呢？由于魔術(shù)本身具有不可公開的秘密性特質(zhì)，導(dǎo)致法律上存在諸多尚未解決的難題。目前，關(guān)于如何保護(hù)魔術(shù)作品的有下列主要觀點(diǎn)：

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，魔術(shù)應(yīng)受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)。該觀點(diǎn)認(rèn)為魔術(shù)作品構(gòu)成商業(yè)秘密，魔術(shù)師的創(chuàng)作表演符合商業(yè)秘密的特征。首先，魔術(shù)師都會(huì)采取足夠的措施來保守自己的秘密，對(duì)外界始終守口如瓶。其次，魔術(shù)師能夠通過反復(fù)演出獲得源源不斷的經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)現(xiàn)可觀的收入預(yù)期。再次，獨(dú)特性也稱新穎性，指優(yōu)秀的魔術(shù)作品往往為魔術(shù)師自己獨(dú)創(chuàng)的成果。如大衛(wèi)?科波菲爾的穿越長(zhǎng)城、自由女神像消失，劉謙春晚上的硬幣進(jìn)杯等等。這也印證魔術(shù)作品只有具備了極強(qiáng)的新穎獨(dú)特性才會(huì)使觀眾好奇心得到滿足，并且使魔術(shù)師在同行內(nèi)保持競(jìng)爭(zhēng)力。

　　也有人認(rèn)為魔術(shù)受《著作權(quán)法》保護(hù)?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》規(guī)定：雜技藝術(shù)作品是指雜技、魔術(shù)、馬戲等通過形體動(dòng)作和技巧表現(xiàn)的作品。我國是將魔術(shù)納入到雜技作品的范疇予以保護(hù)，但雜技本身是沒有秘密可言，相反還鼓勵(lì)其他同行對(duì)其中的高難技巧動(dòng)作進(jìn)行模仿，但體現(xiàn)魔術(shù)作品生命力特征――神秘性就使得其與一般雜技作品嚴(yán)格區(qū)分開。遺憾的是，此觀點(diǎn)僅僅強(qiáng)調(diào)要加大對(duì)魔術(shù)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的法律保護(hù)，而并未明確保護(hù)的具體方式。

　　實(shí)際上，上述觀點(diǎn)都有一定合理性，但保護(hù)的方法和力度存在問題，不能進(jìn)行全面、有效保護(hù)。其中，前一種觀點(diǎn)純粹從商業(yè)秘密角度保護(hù)缺乏全面性，同時(shí)力度也沒有《著作權(quán)法》保護(hù)強(qiáng)；后一種觀點(diǎn)是《著作權(quán)法》修訂時(shí)新增內(nèi)容，當(dāng)時(shí)有些全國人大代表強(qiáng)烈要求寫上雜技，說雜技是我國傳統(tǒng)藝術(shù)，在國際上多次獲獎(jiǎng)，表演中糅入很強(qiáng)的藝術(shù)元素，應(yīng)當(dāng)受《著作權(quán)法》保護(hù)。這樣，魔術(shù)就作為雜技的二級(jí)分支寫入《著作權(quán)法》。但人大代表們或許并沒有真正理解用《著作權(quán)法》到底去保護(hù)魔術(shù)的什么權(quán)利，導(dǎo)致《著作權(quán)法》尚處于提及并未落實(shí)到具體操作層面。

　　從魔術(shù)專業(yè)本身的角度看，其實(shí)“魔術(shù)”是個(gè)上位概念，我們分析實(shí)踐中出現(xiàn)的各類侵權(quán)行為實(shí)際是對(duì)魔術(shù)組成部分的侵犯。首先，魔術(shù)作品的表演適用《著作權(quán)法》保護(hù)。魔術(shù)師的表演是通過一系列合乎邏輯的流程動(dòng)作最后產(chǎn)生一個(gè)反邏輯的結(jié)果。這其中魔術(shù)師表演所采用的操作步驟、流程環(huán)節(jié)就是《著作權(quán)法》要保護(hù)的客體。換言之，可以把魔術(shù)師的表演流程具體化為幾個(gè)核心關(guān)鍵動(dòng)作，這是受保護(hù)的，其他魔術(shù)師不得照搬。但這并不意味著其他魔術(shù)師就不能再表演相同魔術(shù)了。大衛(wèi)可以表演空中飛翔，其他人同樣可表演這個(gè)魔術(shù)，但不能采用與大衛(wèi)一樣的動(dòng)作和流程。需要指出的是表演中不可避免地會(huì)用到一定數(shù)量的相同動(dòng)作，至于多大程度相同是照搬的侵權(quán)行為，尺度把握應(yīng)由法官來具體裁量。

　　其次，魔術(shù)道具適用商業(yè)秘密保護(hù)。這可分兩方面來闡述。一方面，如果魔術(shù)師發(fā)明了一項(xiàng)新的道具，并且可能會(huì)產(chǎn)生較大影響，通常魔術(shù)師都會(huì)采取極為嚴(yán)格的保密措施。除了自己表演外，絕不會(huì)對(duì)外界及同行泄密，直到其認(rèn)為這項(xiàng)新魔術(shù)的表演黃金期過了，才會(huì)將道具對(duì)外銷售。另一方面，當(dāng)魔術(shù)師許可生產(chǎn)廠家制造并銷售自己的道具時(shí)，可視為魔術(shù)師將秘密許可給廠家使用，而廠家賣給顧客時(shí)，又可視為再一次許可使用商業(yè)秘密。因此，與魔術(shù)師合作的道具廠商在向顧客銷售時(shí)可以與顧客約定適用《合同法》第348條有關(guān)技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓受讓人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密的義務(wù)，這樣顧客就無法向他人泄密或自行仿制了。廠家出售時(shí)可以在發(fā)票上注明，或在銷售合同中寫明，還可以在道具說明書中表明禁止泄密和仿制的規(guī)定。

　　再次，魔術(shù)師的表演權(quán)適用鄰接權(quán)保護(hù)。從我國《著作權(quán)法》規(guī)定來看，表演者是演員或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人?！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》規(guī)定：表演者指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或其他方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品或民間藝術(shù)作品的其他人員。因此，魔術(shù)師當(dāng)然屬于表演者范疇，也就受到鄰接權(quán)保護(hù)。但有觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)魔術(shù)師許可現(xiàn)場(chǎng)直播或者進(jìn)行錄音錄像的行為侵犯的不是魔術(shù)師作為“表演者”的權(quán)利，而是其肖像權(quán)或者隱私權(quán)，魔術(shù)師可借助民法通則的有關(guān)規(guī)定來保護(hù)。筆者不贊同此觀點(diǎn)，鄰接權(quán)是指作品傳播者對(duì)其傳播作品過程中所做出的創(chuàng)造性勞動(dòng)成果所享有的權(quán)利。表演者對(duì)自己的表演除了擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還有權(quán)保護(hù)自己人格利益不受損害。該觀點(diǎn)實(shí)際上是把鄰接權(quán)保護(hù)降格為民法通則保護(hù)，縮小了權(quán)利保護(hù)范圍。所以魔術(shù)師的表演利益應(yīng)用鄰接權(quán)予以保護(hù)。

　　總之，魔術(shù)表演的法律保障是個(gè)較為復(fù)雜的問題。傳統(tǒng)方法主要是魔術(shù)師行業(yè)自律及作為商業(yè)秘密保護(hù)，現(xiàn)代版權(quán)法誕生為魔術(shù)保護(hù)提供了新的途徑。但在具體保護(hù)方法出臺(tái)前，我們可以采用上述區(qū)分不同部分予以分別保護(hù)的法律途徑。